Понятие экстерриториальности: действия права, реализации права и юрисдикции. Экстерриториальность юридический статус отдельных лиц Случаи и объекты, на которые распространён принцип экстерриториальности

Не будет преувеличением сказать, что вопросу об экстерриториальном действии некоторых правовых норм международное частное право как наука обязана своим существованием. Разумеется, последнее занимается не им одним, но большая часть подлежащих разрешению в его рамках проблем, если не все, в той или иной степени вызваны именно феноменом экстерриториальности действия определенных правовых норм.

Для начала следует разобраться с некоторыми терминологическими нюансами, а именно с тем, являются ли понятия экстерриториальности и экстратерриториальности тождественными. В одной из новейших работ по данному вопросу отмечалось, что в зарубежной литературе эти понятия в некоторых случаях разграничиваются: экстерриториальность понимается как действие дипломатических иммунитетов в соответствии с международным правом, а экстратерриториальность - как любое распространение действия и применения правовых норм за пределы границ определенного государства. Иными словами, при такой постановке вопроса экстерриториальность отождествляется с «правом экстерриториальности».

В то же время совершенно очевидно, что это лишь частный случай распространения действия норм отечественного права за пределы территории государства. По этим причинам множество исследователей рассматривают экстерриториальность и экстратерриториальность как абсолютно тождественные понятия. Л.А. Лунц считал термин «экстерриториальность» не более чем сокращением от «экстратерриториальности». Именно так будет пониматься соотношение понятий экстерриториальности и экстратерриториальности и в настоящей работе.

Человечество не сразу пришло к идее о том, что право может действовать территориально, распространять свое действие только на определенную территорию: «принцип территориального права и суверенитета в Древнем мире был неизвестен». Первоначально право мыслилось как нечто, прикрепленное к людям - его носителям. Суверенитет «не ассоциировался с господством над территорией. Это был племенной суверенитет». Между «суверенными» племенами, однако, существовали определенные отношения, «породившие» международное частное право, оформившиеся в такие институты, как мена, экзогамия и гостеприимство. Это не могло не порождать проблему взаимодействия «персональных» правовых систем участников таких отношений. Первобытным аналогом персонального статута было воплощение первобытного коллектива в тотеме. Этот тотем воплощал и племенное право, повсюду следовавшее за его носителем. В этом усматривают «самые ранние следы экстерриториальности».

Отмечается, однако, что «международное частное право не могло возникнуть в древности. Не говоря уже о народах теократических - Египтянах, Индусах, Евреях, ни Греки, ни даже Римляне не возвысились до признания личности иностранца». Действительно, египтяне рассматривали все иностранцев как «нечистых», предоставляя им возможность жить в относительно уединенных эксклавах, таких как греческая колония Навкратис или «лагерь тирян» (финикийцев-выходцев из города Тир) в Мемфисе, руководствуясь своим собственным правом. У вавилонян, впервые, по-видимому, учредивших институт специальных судей, рассматривающих споры, в которых участвовали исключительно иностранцы, этот подход проявился совершенно иначе: хотя они и приветствовали чужих богов и судебные решения, вынесенные от их имени, их право на иностранцев не распространялось - они, по-видимому, были готовы скорее «исключить их из-под собственной священной юрисдикции, чем позволить им пользоваться ею». Специальные суды создавались и в более позднее время другими народами - такими как греки (полемарх) и римляне (претор перегринов, praetor peregrinus ); еще даже в самом недавнем времени находились примеры таких «смешанных» судов.

Помимо специальных чиновников, рассматривающих споры с участием иностранцев, греки и римляне учредили и институт покровительства местных граждан над иностранцами. Иностранцы в Древней Греции именовались метеками и находились под покровительством специального лица, назначавшегося либо «принимающим» государством, либо государством происхождения метека - проксены . Данный институт в целом назывался проксенией. В Древнем Риме же аналогичное учреждение называлось патронатом, отношения между клиентом-иностранцем и патроном-римлянином - патронатом и клиентелой.

Все приведенные факты ясно свидетельствуют о том, что феномен экстерриториальности существовал уже на самых древних этапах истории человечества. Кроме того, говорить о том, что международного частного права в ту эпоху не существовало и существовать не могло, было бы, по-видимому, преждевременно: отмечается, что именно тогда в практике зародились такие коллизионные привязки, как lex loci contractus и lex domicilii ; кроме того, отмечается существование в Древнем Египте «имплицитных» коллизионных норм - как, например, норма, согласно которой договор регулировался тем правом, на языке которого он написан. Имелись коллизионные нормы и в Ветхом Завете. Суммируя сказанное выше, следует заключить, что в Древнем Мире существовал как феномен экстерриториальности, так и коллизионные нормы .

Древний Рим же подошел к коллизионному вопросу другим путем - не через формулирование коллизионных норм и разграничение пределов действия правовых норм в пространстве и по кругу лиц, но посредством создания автономной правовой системы, регулирующей отношения всех лиц - права народов, jus gentium .

Науки же международного частного права, очевидно, к тому моменту существовать не могло. Л.А. Лунц отмечал, что для её возникновения нужны, во-первых, интенсивный торговый оборот, а во-вторых, объективные различия правопорядков; более того, эти предпосылки хотя и «необходимы, но не всегда достаточны». Культурные факторы (отрицание иностранного права) и фактическое удовлетворение практической потребности в разрешении коллизионного вопроса через применение норм jus gentium , то есть методом материально-правовой унификации, не позволили науке международного частного права возникнуть. В её соответствующая проблематика не разрабатывалась, коллизионная проблема не осмыслялась, коллизионный вопрос, соответственно, не ставился.

Таким образом дело обстояло до конца XII века - расцвета школы глоссаторов. Впервые коллизионный вопрос был поставлен, как указывается в литературе, неким магистром Алдриком - либо, как указывается некоторыми другими исследователями, неизвестным глоссатором в глоссе Аккурсия. Как бы там ни было, наиболее известна именно постановка коллизионной проблемы в глоссе Аккурсии (glossa ordinaria ) применительно к делу о болонце в Модене (quod si Bononiensis ). Автор глоссы привел совершенно не относящийся к делу текст конституции императоров Грациана, Валентиниана и Феодосия 380 года «Об утверждении веры в Святую Троицу» (именуемой на латыни Cunctos populos - по первым словам текста конституции), вывел из него, что власть правителей распространяется только на подвластных - а следовательно, и право, издаваемое ими, - и применил этот вывод к казусу, заключив, что законам Модены болонец не подвластен. В дальнейшем вопросы конфликтного права рассматривались именно при комментировании этой глоссы.

Вопрос о разграничении действия различных статутов был, по сути, вопросом о том, действуют ли те или иные из них за пределами собственной территории, то есть имеют ли они экстерриториальное действие (эффект). Прямо же, однако, он был сформулирован лишь Бартолом - «простирают ли статуты свой эффект за пределы территории?»; сам же он на него и ответил - «одни - простирают, другие - нет». Он попытался выработать общий принцип решения коллизионного вопроса посредством классификаций, породив тем самым проблему «атрибутации» статута - от того, в какую классификационную группу, «коробку» следует «положить» закон, будет зависеть вопрос о том, имеет ли он экстерриториальный эффект. Эта методология атрибутации статутов имела основанием их разделение на вещные (реальные) и личные (персональные), к чему потом добавилась категория смешанных статутов (у Б. Д"Аржантре - таких, которые говорят и о лице, и о вещи, и характеризуемых в целом как имеющие тот же эффект, что и реальные статуты; у голландских статутариев же - статутов, говорящих о форме юридического акта). Этот классификационный метод и лёг в основу теории статутов, господствовавшей в Европе до второй четверти XIX столетия, когда её в 1841 году «разгромил» К. Вехтер.

Бартол, однако, еще не формулирует понятия эффекта закона или, иначе говоря, действия права - он не разграничивает вопрос эффекта закона (статута) от вопроса о его объекте. Разграничил эффект и объект закона лишь Павел Фут в XVII веке. Формулирование понятия эффекта закона (статута) позволяет сформулировать первый исторический подход к определению того, что же понимается под экстерриториальным действием (эффектом) права. Экстерриториальное действие закона - это такое его действие, которое распространяется за пределы территории суверена, издавшего закон (принявшего правовую норму). В основном именно таким же образом понимается экстерриториальное действие права и настоящее время. В то же время само понятие экстерриториального действия права критикуется - по той причине, что правовая норма локализации не поддается, а следовательно, невозможно определить и то, где она «действует». В таком контексте, несмотря на предполагаемую невозможность конструирования понятия экстерриториального действия права, вполне допустимо экстерриториальное его применение - постольку, поскольку установить местонахождение правоприменителя вполне возможно, тем паче когда этот правоприменитель облечен публично-властными полномочиями.

Попробуем опровергнуть вывод о невозможности локализации действия права через обращение к зарубежному опыту - опыту Соединенных Штатов Америки. Право США согласно «тесту поведения» (conduct test) распространяет своё действие на те поведенческие акты, которые имеют место на территории США. Этот подход в американской литературе характеризуют как «традиционное понимание» вопроса, то есть классический подход. С 1946 г., хотя и не в практике Верховного Суда США, стал применяться тест эффекта (effects test) в различных его интерпретациях - первоначально, во всяком случае, в антимонопольной сфере, совершенно неограниченно, затем с определенными ограничениями. Согласно неограниченному варианту теста, право США распространяется на все поведение, которое имеет определенные последствия, на территории США.

Вернемся к вопросу о невозможности локализовать действие права. В таком контексте с этим невозможно согласиться: если руководствоваться тестом поведения, то такая локализация вполне допустима - право действует там, где его предписания распространяются на поведение определенных субъектов права. Очевидно, что поведения вне определенного пространства не существует. Вопрос в том, как конкретно локализовать само поведение в каждом конкретном случае. Здесь мы возвращаемся к высказанному выше тезису: субъекты права не могут действовать вне пространства. Если акт имеет место на территории, являющейся пространством действия правовой нормы, то такая норма распространяет действие на этот акт. Именно такое действие права является территориальным ; именно таким образом, с нашей точки зрения, и следует ее характеризовать.

Деление права на территориальное и экстерриториальное представляется дихотомическим: в одном случае утверждается наличие некоего признака (здесь - территориальности действия права), в другом, напротив, наличие того же признака отрицается. С этих позиций и следует подойти к определению экстерриториальности действия права . Его обычно определяют как такое действие, «когда законом признается возможность применения юридических норм данного государства к гражданам и организациям, находящимся за границеи?». «За границей» - значит за пределами государственной территории. Но ведь и в пределах этой территории такие нормы действуют и должны применяться. Следовательно, экстерриториальное действие - это действие, которое не ограничено пределами определенной территории .

Иными словами, в таком случае вопрос, распространяется ли действие права на определенное поведение, решается не исходя из того, где имеет место поведение, а исходя из некоторых иных критериев. Примером такого иного критерия может быть вышеупомянутый тест эффекта. Разумеется, и здесь есть некоторая связь с территорией, но совершенно иного характера: сами отношения имеют место за рубежом, и локализуется, соответственно, не поведение, но его эффект; т.е. связь поведения с территорией здесь не непосредственная, но опосредованная эффектом этого поведения на соответствующую территорию. Классический пример экстерриториального действия права - распространение действия персонального статута лица за пределы территории, с которой его правовая личность признается наиболее связанной. Именно в таком ключе вопрос экстерриториальности ставился и разрешался, в частности, в теории статутов.

В теории международного частного права Э. Цительманном предлагался международно-правовой универсалистский подход, по которому все коллизионные решения могут быть выведены из двух начал международного права: начала территориального верховенства государства (его предписания распространяются на подвластную ему территорию) и начала его персонального верховенства (его предписания действуют в отношении лиц, имеющих его национальность, например, граждан). Таким же образом - как территориальный принцип и национальный принцип - эти начала формулируются и в современной литературе; в американской литературе к ним иногда добавляется «принцип эффекта» (или, точнее говоря, принцип последствий; effects principle), на чем право США основывает «тест эффекта». Принцип эффекта довольно сходен с пассивным персональным принципом уголовной юрисдикции. В таком контексте национальный принцип - это та самая опора экстерриториальности в международном праве.

В то же время обычно термин «экстерриториальность» употребляется применительно к регулированию, пределы которого не основаны ни на национальном, ни на территориальном принципе. Исходя из данного нами выше характеристики экстерриториального действия, следует заключить: и регулирование, основанное на национальном принципе, является экстерриториальным. Дело в том, что оно при этом является и допустимым . Экстерриториальное же действие норм права, которое не обосновывается национальным принципом, допустимым не признается . Из всего сказанного выше вытекает, что экстерриториальное действие права - это не такое его действие, которое распространяется за пределы территории, подвластной субъекту правотворчества, а действие права, пределы которого определяются не на основании территориального принципа либо не исключительно на таком основании (в том числе на основании национального принципа). Таким образом, эта классификация - дихотомическая.

В таком случае экстерриториальное применение права - это применение права, имеющее результатом издание индивидуального правового акта, обязательность которого не ограничена определенной территорией. Это, разумеется, не означает, что эта обязательность является неограниченной : пределы такой обязательности лишь определяются иным образом, нежели территориальный. Экстерриториальная юрисдикция же в широком смысле включает в себя и экстерриториальное действие права, и экстерриториальное его применение; в узком (экстерриториальная юрисдикция разрешать споры (jurisdiction to adjudicate)) - определение международной подсудности по иным основаниям, нежели территориальный принцип (нахождение субъектов или совершение ими действий на определенной территории). И хотя в литературе об «экстерриториальной юрисдикции» обычно говорят тогда, когда такая юрисдикция не основывается ни на территориальном, ни на национальном принципах, юрисдикцию, основанную на последнем, также следует отнести к экстерриториальной, поскольку она базируется на ином, нежели территориальный, критерии.

Отметим, что поскольку от того, какой именно орган будет разрешать тот или иной спор, осуществлять правоприменение вообще, зависит и определение применимого, то есть распространяющего свое действие на определенные отношения с точки зрения такого органа, права (в частности, национальный суд применяет коллизионные нормы lege fori ), постольку решение вопроса о юрисдикции (конфликта юрисдикций) с неизбежностью влечет за собой и решение вопроса о том, какое право будет признаваться действующим в данном конкретном случае. Иными словами, юрисдикция влияет на действие права. Это было особенно ярко отмечено А. Эренцвейгом в его теории lex fori in foro proprio .

Вернемся к характеристике действия права. Как и любая другая дихотомическая классификация, разделение действия права на территориальное и экстерриториальное страдает определенным недостатком: отрицая наличие определенного признака, она тем самым, однако, никак позитивно не определяет содержание понятий, входящих в описываемую негативно классификационную группу. Именно по этой причине следующим шагом должна быть, в свою очередь, классификация экстерриториального действия права . Такая классификация недавно была осуществлена А.А. Самариным. Согласно этой классификации экстерриториальное действие права, имеющего государственное происхождение, делится на: 1) экстерриториальное действие отдельных юридических норм; 2) правоприменительное признание субъективных прав; 3) признание документов и результатов нотариального правоприменения; 4) экстерриториальность правоприменительных решений иностранных судов. При этом автор сразу же делает оговорку, что «следует различать» экстерриториальное признание иностранных судебных решений и их исполнение, с одной стороны, и признание иностранного права и его применения - с другой.

С последним тезисом невозможно не согласиться: совершенно очевидно, что это не одно и то же. При этом под признанием права А.А. Самариным понимается «пассивная позиция» «в плане одобрения правового статуса иностранного лица», а под применением - «активная деятельность правоприменительных органов». Очевидно, применение права предполагает его признание. Вывод о том, что применяется нечто, что не признается, был бы абсурдным. Не вполне, однако, ясно, в чем заключается критерий деления: сам автор это нигде не формулирует. Да и классификация ли это? Охватывает ли она все явления, означенные автором? Куда отнести признание, допустим, правоприменительных решений не судов и не нотариусов, а органов исполнительной власти - в признание документов? Но ведь это не простые документы, а правоприменительные акты. Или в целях классификации это не имеет значения? Если так, то почему? Эти вопросы автор, к сожалению, в своей работе не ставит.

Неясна и функция такого подразделения экстерриториального действия права. Что она отражает? Какие-то сущностные особенности? Какие же? Некоторые ответы можно было бы предположить, но мы, пожалуй, воздержимся от «додумывания» мысли за её автора. Другая классификация, а именно признание действия либо 1) публично-правовых норм, либо 2) частноправовых норм, кажется намного более релевантной. В то же время конвергенция частного и публичного права (появление полупубличного права (semi-public law)), а также процесс «публицизации» частного права вообще и международного частного права в частности и её ставит под сомнение. Впрочем, до тех пор, пока мы все еще делим право на публичное и частное, эта классификация, очевидно, не может утратить своего, безусловно, очень важного значения.

Долгое время в науке международного частного права незыблемым считался постулат о том, что иностранное публичное право не распространяет свое действие за пределы территории издавшего его государства ни в каких случаях. В настоящее время он, однако, практически полностью отвергнут. Этот вопрос будет подробно рассмотрен в дальнейшем (§ 2.2); пока мы лишь обозначим эту проблему как имеющую чрезвычайное значение.

Экстерриториальное действие права можно также разделить по критерию основания такой экстерриториальности. Построить, однако, такую модель, которая исчерпывала бы все возможные варианты, была бы классификацией в подлинном смысле слова , достаточно проблематично: таких оснований может быть столько, сколько законодательных решений о них - или, иначе говоря, бесконечное множество. В частности, экстерриториальность действия права может основываться на субъектном (национальный принцип) критерии; критерии эффекта, упомянутом выше; субъективном критерии - волевом (наличие у определенного субъекта намерения повлечь определенные последствия) или когнитивном (осознание субъектом необходимости наступления таких последствий); критерии интереса (поведение затрагивает определенный интерес того или иного государства) и т.д.

С нашей же точки зрения, самым важным, существенным и в теоретическом, и в практическом отношении подразделением экстерриториального действия права является экстерриториальное действие права с точки зрения самого этого права (правовой системы) , с одной стороны, и экстерриториальное действие права с точки зрения иностранной правовой системы - с другой. Очевидно, что различные правовые системы, будучи независимыми друг от друга (пока это еще никто не опроверг) по-разному оценивают пределы своего действия в пространстве и по кругу лиц. Об экстерриториальности как юрисдикции, так и действия права обычно говорят именно в тех случаях, когда оно действует экстерриториально само по себе, то есть в отношении первого вида экстерриториальности. Другой же вид экстерриториальности касается вопросов коллизионного регулирования; тот факт, что экстерриториальность опосредуется им, отнюдь не нивелирует, но, напротив, подтверждает ее существование.

Во многом эта классификация пересекается с предыдущей, но не повторяет её. Конечно, большая часть правовых норм, действующих экстерриториально сами по себе, ipso jure - это нормы публичного права, а действующих опосредованно, в силу признания такого действия иностранным государством - нормы права частного. Но «большая часть» не означает «все нормы». Именно это подразделение послужило причиной возникновения националистического подхода в международном частном праве, обосновывающего национальный, а не универсальный характер внутренних (принятых конкретным государством) коллизионных норм, вытекающий из правовой культуры, традиций и правосознания населения конкретного государства.

Этим же объясняется и существование, во-первых, конфликтов коллизионных норм, «коллизий», в международном частном праве, а также его «побочного продукта» - «хромающих отношений», и, во-вторых, норм непосредственного применения, являющихся таковыми именно с точки зрения правопорядка-источника таких норм, но отнюдь не обязательно рассматривающихся как действующие экстерриториально с позиций иностранного права. Думается, никто не станет оспаривать, что «хромающие» семейные отношения с точки зрения большинства правопорядков являются отношениями частного характера. Уже одного этого достаточно, чтобы признать эту и предыдущую классификации нетождественными друг другу.

Надлежащая постановка проблемы экстерриториального действия иностранного права с точки зрения отечественной правовой системы требует предварительной разработки вопроса о сущности иностранного права, того, как именно оно «воспринимается» с позиций другой национальной правовой системы - иными словами, решения вопроса о том, что же из себя представляет иностранное право и какова связь иностранного права с правом отечественным - как устанавливается и опосредуется эта связь, какие формы она принимает, к каким практическим результатам приводит. Именно этому вопросу посвящен следующий параграф настоящей работы.

На правах рукописи

ХАСНУТДИНОВ Ренат Рафаильевич

ТЕРРИТОРИАЛЬНОЕ И ЭКСТЕРРИТОРИАЛЬНОЕ

ДЕЙСТВИЕ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА

Специальность: 12.00.08 – уголовное право и криминология;

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Казань – 2007 2

Работа выполнена на кафедре уголовного права и криминологии Самарского юридического института Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации

Научный руководитель : доктор юридических наук Марков Владимир Петрович

Официальные оппоненты : доктор юридических наук, профессор, Тарханов Ильдар Абдулхакович кандидат юридических наук, доцент Мельников Михаил Григорьевич

Ведущая организация : Уфимский юридический институт МВД России

Защита состоится 19 апреля 2007 года в 12 часов на заседании диссертационного совета Д.212.081.13 по присуждению ученой степени доктора юридических наук при Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Казанский государственный университет им. В.И. Ленина» по адресу: 420008, г. Казань, ул. Кремлевская, 18, ауд. 324.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Казанский государственный университет им. В.И. Ленина»

Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук, доцент А.Р. Каюмова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. Права и свободы человека, получившие закрепление в Конституции России, а также повышение роли личности в общественной жизни обусловливают необходимость применения наиболее адекватных средств уголовно-правового воздействия. Это очень важно, поскольку нормы уголовного права предусматривают наиболее острые формы вмешательства в общественные отношения.

Именно поэтому они требуют особого внимания и более глубокого изучения.

Современное состояние взаимоотношений различных государств в области борьбы с преступностью актуализировали интерес, высветили новый уровень понимания и подходов к проблемам пространственной характеристики реализации уголовно-правовых норм. На сегодняшний день потребности научного анализа принципов действия уголовного закона в пространстве, регламентированных в уголовном законодательстве России, связаны, прежде всего, с интеграцией России в мировое сообщество.

Действие норм национального права осуществляется в свойственных ему сферах – во времени, в пространстве. Среди них именно пространственные пределы действия национальных правовых норм имеют наиболее важное значение с точки зрения международного и отечественного уголовного права. Действие национальных правовых норм может локализовываться как на территории принявшего норму государства, так и вне его территории. Данное явление называется экстерриториальным действием национальных правовых норм1.

В юридической литературе экстерриториальное действие закона достаточно часто характеризуется как свойство частного права, способного регулировать отношения, включающие иностранный элемент. Это связано с тем, что за пределы государственной территории чаще выходят именно нормы частного права. Выход за пределы национальных границ публичных норм рассматривается скорее как исключение.

Вместе с тем совершенно очевидно, что установление пределов действия национальных правовых норм может происходить как через внутригосударственное, так и через международное право. По сути, речь идет о различных возможностях и разновидностей установления пределов их действия. При этом предметные области внутригосударственного и международно-правового регулирования установления пределов действия национальных правовых норм Экстерриториальный (от лат. exterritorium) – то есть находящийся вне территории. В юридической литературе последних лет используется термин «экстратерриториальность». Применяя в диссертации термин «экстерриториальность», мы следуем традиции русской дореволюционной и современной науки. Об этом понятии писали С.Б. Крылов, Л.А. Лунц, М.С. Строгович, А.А. Тилле, М.М. Богуславский, Е.Т. Усенко и др. Кроме того, в переводе с латинского «ex» и «extra» фактически означают одно и тоже: «из, вне»; «вне, сверх».

сходны. Отличие касается, прежде всего, направления регулирующего воздействия. Для внутригосударственного права характерна тенденция к экспансии национального правового порядка и, соответственно, к максимальному ограничению иных правовых порядков. Для международного же права наиболее характерно воздействие, ориентированное на установление ограничений для национальных правовых порядков.

Возросшие в последнее время требования и задачи борьбы с преступностью, направленные на урегулирование правопорядка в стране и защиту прав и интересов граждан, а также потребности правоприменительных органов приводят к необходимости дальнейшего развития и исследования наиболее крупных и сложных теоретических проблем в уголовном праве. Одной из таких актуальных проблем является исследование территориального и экстерриториального действия уголовного закона и осмысление практики применения соответствующих уголовно-правовых норм в деятельности правоохранительных органов.

Принятый в 1996 г. Уголовный кодекс РФ впервые законодательно определяет понятие пространства, где действует уголовное законодательство, во многом по-новому решает вопросы об уголовной ответственности граждан России, совершивших преступления на территории других государств, вновь после длительного времени закрепил реальный принцип действия уголовного закона в пространстве, а также имеет ряд других новелл, в целом соответствующих международным стандартам и историко-правовым традициям нашего государства. Рассмотрение вопросов территориального и экстерриториального действия уголовного закона приобретает особую актуальность в связи с внесением изменений в ст.12 УК РФ Федеральным законом от 27 июля 2006 г.(№ 153-ФЗ). Это свидетельствует о том, что законодатель предпринимает попытки устранения пробелов в праве относительно действия уголовного закона в пространстве, которые на практике могут привести к серьезным проблемам. Однако нельзя еще говорить о полном совершенстве законодательного закрепления норм, регулирующих пространственные пределы уголовно-правовых норм.

В связи с этим более глубокий анализ вопросов действия уголовного закона в пространстве позволит определить факторы, влияющие на формирование уголовно-правовой системы в России, проследить эволюцию указанного института уголовного права, осмыслить отечественный и зарубежный опыт соответствующих политико-правовых решений и позитивно использовать его в практике реализации правовых предписаний в современных условиях.

Учет указанных факторов требует самостоятельного сравнительноправового исследования отечественных и зарубежных учений о действии уголовного закона в пространстве, тенденций их развития и определения на этой основе системы реализации современных уголовно-правовых норм, что, в свою очередь, должно способствовать более глубокому пониманию всего спектра теоретических и практических проблем, возникших в связи с внесением последних изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации.

Указанные обстоятельства, обусловливают настоятельную необходимость разработки ряда принципиальных положений, касающихся проблем действия уголовного закона в пространстве.

Степень разработанности темы исследования. Проблема территориального и экстерриториального действия уголовного закона всегда привлекала внимание ученых как специалистов в общей теории права, так и криминалистов. В дореволюционный период этой проблемой занимались такие видные правоведы, как Л.С. Белогриц-Котляревский, А. Бернер, Е.В. Васьковский, А. Градовский, В.В. Есипов, А.Ф. Кистяковский, П.Д. Колмыков, П.Л. Люблинский, А. Лохвицкий, В.Н. Латкин, М.И. Мышь, Н.Д. Сергиевский, В.И. Сергеевич, Н.С. Таганцев, И.Я. Фойницкий и др. В последующем к ней обращались в своих работах Ю.Г. Барсегов, Е.В. Благов, М.И. Блум, А.И. Бойцов, Б.В. Волженкин, Н.Д. Дурманов, М.П. Журавлев, Ю.А. Зюбанов, Л.В. Иногамова-Хегай, А.Г. Князев, М.И. Ковалев, В.Н. Кудрявцев, А.А. Лакеев, И.И. Лукашук, Л.А. Лунц, Ф. Мартенс, Ю.И. Ляпунов, А.В. Медведев, М.Г. Мельников, А.В. Наумов, З.А. Незнамова, В.П. Панов, А.А. Рубанов, И.И. Солодкин, А.А. Тилле, Ю.А. Тихомиров, Е.Т. Усенко, М.Д. Шаргородский и др.

Указанные авторы внесли значительный вклад в развитие исследуемой проблемы. Однако их работы либо были подготовлены в советский период, либо проблема действия уголовного закона в пространстве рассматривалась в них параллельно с вопросами действия уголовного закона во времени. Специальных монографических исследований, посвященных территориальному и экстерриториальному действию уголовного закона, в настоящее время практически нет. Все это вызывает необходимость углубленной разработки ряда принципиальных положений, касающихся проблем действия уголовного закона в пространстве, а также определяет актуальность и значимость исследуемой темы.

Объектом исследования является правовое регулирование территориального и экстерриториального действия уголовного закона.

Предметом исследования выступают нормы международного права, Конституции РФ, современного уголовного права России, нормы русского уголовного законодательства и уголовного законодательства зарубежных государств, существующие в теории взгляды и концепции, имеющие отношение к исследуемой проблеме, а также практика применения уголовноправовых норм при реализации территориальной и экстерриториальной юрисдикции России.

Цель исследования заключается в изучении территориального и экстерриториального действия отечественного уголовного закона, определении оптимальных пределов его действия в пространстве.

Для достижения указанной цели диссертантом определены следующие задачи:

– сформулировать понятие уголовно-правовой юрисдикции государства, территориального и экстерриториального действия уголовного закона;

– изучить эволюцию норм отечественного уголовного права, регламентирующих территориальное и экстерриториальное действие уголовного закона;

– провести сравнительно-правовой анализ норм зарубежного уголовного права, регламентирующих их пространственное действие;

– проанализировать систему и виды принципов действия уголовного закона в пространстве с учетом положений международного уголовного права;

– изучить правовую регламентацию принципов действия уголовного права в пространстве;

– выявить недостатки в правовом регулировании действия уголовного закона в пространстве и разработать меры по их устранении.

Методологическая и теоретическая основа исследования базируется на диалектическом методе познания объективной действительности. Кроме этого при подготовке работы применялись общенаучные методы анализа и синтеза, а также частнонаучные методы: исторический, сравнительно-правовой, формально-юридический, системный, социологический (интервьюирование, анализ документов).

Теоретической основой диссертации послужили научные труды по философии, общей теории и истории права, уголовному, международному и иных отраслей права, относящиеся к теме настоящего исследования. Среди них работы Ю.Г. Барсегова, Е.В. Благова, М.И. Блум, А.И. Бойцова, Б.В. Волженкина, Н.Д. Дурманова, Ю.А. Зюбанова, Л.В. Иногамовой-Хегай, А.Р. Каюмовой, А.Г. Кибальника, В.П. Коняхина, Н.И. Костенко, А.Г. Князева, В.Н. Кудрявцева, Г.И. Курдюкова, А.А. Лакеева, И.И. Лукашука, А.М. Медведева, М.Г. Мельникова, А.В. Наумова, З.А. Незнамовой, А.И. Рарога, Н.С. Таганцева, А.А. Тиле, Ю.А. Тихомирова, Е.Т. Усенко, Ю.Н. Харламовой, А.И. Чучаева, О.С. Черниченко, М.Д. Шаргородского и др.

Нормативную базу исследования составляют международные документы, регламентирующие применение уголовного закона в пространстве, Конституция Российской Федерации, уголовное законодательство современной России, русское и советское уголовное право, законодательство ряда зарубежных государств.

Эмпирической основой исследования являются: материалы опубликованной практики Верховного Суда РФ. В ходе исследования было изучено более 100 приговоров суда. При подготовке диссертации было проинтервьюировано 37 ученых, 173 представителя различных правоохранительных органов городов Москвы, Рязани, Самары, Тольятти, Томска, использован личный опыт работы автора в должности следователя органов внутренних дел.

Научная новизна диссертации заключается в том, что она является одним из первых комплексных правовых исследований, посвященных изучению территориального и экстерриториального действия уголовного закона с учетом последних изменений, внесенных в ст.12 УК РФ Федеральным законом от 27 июля 2006 г.(№ 153-ФЗ).

На основе анализа соответствующих нормативных актов, теоретических воззрений определен понятийный ряд категорий, связанных с реализацией уголовного закона в пространстве, выявлены пробелы в правовом регулировании действия уголовного закона в пространстве, намечены меры по их восполнению. В частности, в работе дается понятие уголовно-правовой юрисдикции государства, территориального и экстерриториального действия уголовного закона, через призму которых раскрывается механизм реализации уголовно-правовых норм, обосновывается система принципов, регламентирующих действие уголовного закона в пространстве. С учетом зарубежного опыта, а также истории развития положений о действии уголовного закона в пространстве, автором предлагается концепция по совершенствованию положений УК РФ, регламентирующих территориальный, персональный, реальный и универсальный принципы реализации закона. Указанные принципы рассматриваются через общую систему территориального и экстерриториального действия уголовного закона.

Основные положения , выносимые на защиту:

1. Генезис института территориального и экстерриториального действия уголовного закона в пространстве относится к Х в., однако окончательно он сформировался только к концу ХIХ – началу ХХ в. На его становление большое влияние оказало зарубежное законодательство, соответствующие западные школы и теории. Однако значительный вклад в развитие учений о действии уголовного закона в пространстве и интерпретацию их применительно к российской правовой системе внесли русские ученые правоведы.

Это позволило закрепить в нормативных актах (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., Уголовное уложение 1903 г.) практически все известные в современном праве принципы действия уголовного закона в пространстве.

В советском уголовном праве отмечался отказ от реального и универсального принципов действия уголовного закона в пространстве. И если универсальный принцип вновь был закреплен в УК РСФСР 1960 г., то реальный принцип восстановлен только в УК РФ 1996 г.

2. Современное уголовное законодательство зарубежных государств закрепляет территориальный, персональный, реальный и универсальный принципы территориального и экстерриториального действия уголовного закона. В их регламентации имеется ряд особенностей, отличающих зарубежное уголовное право от отечественного, которые могут быть учтены при дальнейшем совершенствовании уголовного законодательства России.

В частности, при формулировке правил реализации персонального, реального и универсального принципов действия уголовного закона в пространстве законодатель использует перечневый подход, указывая конкретные составы преступлений, а также практически всегда закрепляет понятие места совершения преступления (в том числе в отношении соучастников и неоконченных преступлений).

3. Под территориальным действием уголовного закона понимается возможность применения действующего уголовного закона к лицу, совершившему преступление на территории государства в рамках ее государственных границ.

4. Действие уголовного закона в пространстве основано на территориальном, персональном, реальном и универсальном принципах. Данные принципы являются основаниями реализации уголовно-правовой территориальной и экстерриториальной юрисдикции России.

5. В ч. 1 ст. 11 УК РФ следует законодательно закрепить понятие места совершения преступления, исходя как из момента начала, так и момента окончания преступления, а также учитывая продолжаемые, длящиеся и совершенные в соучастии преступления. В связи с этим предлагается изложить ч. 1 ст. 11 УК РФ в следующей редакции: «Лицо, совершившее преступление на территории Российской Федерации, подлежит уголовной ответственности по настоящему Кодексу. Преступлением, совершенным на территории Российской Федерации, следует признавать преступление, которое начато, продолжалось или окончено на ее территории либо совершено в соучастии с лицами, осуществившими преступную деятельность на территории иностранного государства».

6. Редакция ч. 3 ст. 11 УК РФ не соответствует международному договору Российской Федерации. Согласно Конвенции ООН по морскому праву 1982 г юрисдикция государства может распространяться лишь на те суда, которые в открытом пространстве следуют под флагом, а потому данная норма должна быть включена и в отечественный закон. В связи с этим ч. ст. 11 УК РФ необходимо привести в соответствие с нормами международного права, а именно первое предложение ч. 3 ст.11 УК РФ после слов «вне пределов Российской Федерации» дополнить словами «под флагом или опознавательным знаком Российской Федерации» (далее – по тексту).

7. Ч. 1 ст. 12 УК РФ необходимо дополнить положением следующего содержания: «Граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов территориальной юрисдикции Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях, если преступление направлено против интересов Российской Федерации, гражданина Российской Федерации, постоянно проживающего в Российской Федерации лица без гражданства либо российской организации или общественного объединения».

8. Согласно действующей редакции ч. 3 ст.12 УК РФ при реализации реального принципа действия уголовного закона в пространстве вне пределов уголовно-правовой охраны остаются интересы российских организаций и общественных объединений. Поэтому предлагается изложить ч. 3 ст.

12 УК РФ в следующей редакции: «Иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях, если преступление направлено против интересов Российской Федерации, гражданина Российской Федерации, постоянно проживающего в Российской Федерации лица без гражданства либо российской организации или общественного объединения, если иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Российской Федерации».

9. Универсальный принцип действия уголовного закона в пространстве необходимо законодательно закрепить отдельно от реального принципа. В связи с этим представляется желательным дополнить ст. 12 УК РФ частью 4 следующего содержания: «Иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации, если они не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Российской Федерации».

В ч. 4 ст. 12 УК РФ необходимо также указать перечень преступлений, за совершение которых уголовная ответственность наступает по УК РФ в рамках универсального принципа действия уголовного закона в пространстве.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования. Теоретическая значимость исследования состоит в том, что в нем определяется понятие территориального и экстерриториального действия уголовного закона, детально раскрываются его принципы, конкретизируется и уточняется ряд положений Общей части уголовного права, имеющих отношение к анализируемой проблеме. Выводы и предложения, полученные в ходе работы, могут быть использованы при дальнейшей разработке вопросов, относящихся к институту действия уголовного закона в пространстве.

Практическая значимость работы заключается в том, что полученные результаты могут быть использованы в правотворческой деятельности по совершенствованию норм уголовного права, регламентирующих территориальное и экстерриториальное действие уголовного закона, в правоприменительной деятельности судов и других правоохранительных органов.

Положения и выводы, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы в учебном процессе при преподавании курсов: «Уголовное право», «Международное уголовное право», «Уголовное право зарубежных государств» и «Теоретические основы квалификации преступлений» в учебных заведениях, осуществляющих подготовку юристов, а также при подготовке учебно-методических материалов и учебных пособий, имеющих отношение к теме проведенного исследования.

Апробация и внедрение результатов диссертационного исследования. Основные положения, выводы и предложения исследования нашли отражение в шести опубликованных научных статьях, в выступлениях автора на: международной научно-практической конференции «Юридическая наука:

проблемы и перспективы развития», состоявшейся в Новгородском государственном университете имени Ярослава Мудрого (30-сентября – 1 октября 2005 г.), на Всероссийской научно-практической конференции «Уголовноисполнительная система в правоохранительном пространстве РФ: актуальные вопросы, инновационные процессы, подготовка кадров», состоявшейся в Самарском юридическом институте ФСИН России (февраль 2006 г.) Отдельные положения диссертационного исследования используются в учебном процессе при проведении занятий по уголовному праву в Академии ФСИН России, Самарском юридическом институте ФСИН России.

Структура диссертации . Структура диссертации, ее содержание обусловлены объектом, предметом, целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих семь параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений.

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяются его цели и задачи, объект, предмет, раскрывается методология и методика, научная новизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту, теоретическая и практическая значимость, приводятся данные об апробации и внедрении результатов исследования.

Первая глава «Общая характеристика территориального и экстерриториального действия уголовного закона в пространстве» содержит три параграфа.

В первом параграфе «Понятие территориального и экстерриториального действия уголовного закона» анализируются общетеоретические вопросы, связанные с действием уголовного закона различных государств в их пространственных пределах, определяется общее понятие юрисдикции государства, территориального и экстерриториального действия уголовного закона.

По мнению диссертанта, пространственные пределы реализации уголовного закона определяются через соотношение таких понятий как «суверенитет государства», «территория государства», «территориальная и экстерриториальная юрисдикция государства».

С позиций современного международного права государственный суверенитет определяется как верховенство государства на своей территории и его независимость в сфере международных отношений. Важнейшим проявлением государственного суверенитета является юрисдикция государства, под которой понимается возможность, которой обладает государство, с учетом его международно-правовых обязательств, обеспечивать реализацию своего права путем угрозы применения или применения правового принуждения. При этом следует указать о двух неразрывно связанных друг с другом, но разных категориях – законодательной юрисдикции, то есть возможности, которой обладает государство, в своем законодательстве, с учетом своих международно-правовых обязательств, определять, в каких пределах оно обеспечивает реализацию своего права путем угрозы применения правового принуждения, и исполнительной юрисдикции, то есть возможности, которой обладает государство, обеспечить с учетом своих международноправовых обязательств реализацию своего права непосредственно путем применения правового принуждения.

Юрисдикция государства распространяется не только на его территории, но и за ее пределами. Суверенитет государства неразрывно связан с его территорией, но различного рода его проявления могут иметь место и за ее пределами. Действие законов государства, в принципе не ограничено строго его территорией. Это позволяет говорить о территориальном и экстерриториальном действии закона, в том числе и уголовного.

Основа юрисдикции государств строится на принципах, которые устанавливают, до каких пределов их юрисдикция может распространяться. Такие пределы определяются международным правом, а в этих пределах границы юрисдикции государства устанавливают по собственному усмотрению.

Территориальной называется юрисдикция государства, осуществляемая в пределах его территории, к которой относятся в рамках государственных границ суша, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними и недра. Территориальная юрисдикция является полной и основана на территориальном принципе, который в доктрине и практике считается фундаментальным. Данный принцип рассматривается в качестве основы уголовной юрисдикции.

Практика свидетельствует о том, что территориальный принцип толкуется более широко, чем это может показаться на первый взгляд. Основанная на нем юрисдикция распространяется не только на территорию государства, но и, обобщенно говоря, на движущиеся объекты, связанные с этой территорией, - морские и воздушные суда, космические объекты. В международном праве данные объекты называют квазитерриторией. Более того, он используется в значительной степени как основа юрисдикции государства в отношении районов, примыкающих к его территории, прилежащей зоны, континентального шельфа, исключительной экономической зоны, которые относятся к территории со смешанным режимом. Конечно, юрисдикция государства в указанных районах не аналогична той, которая устанавливается и осуществляется в пределах его территории. Поэтому здесь, на взгляд диссертанта» следует говорить не о территориальной юрисдикции, а об экстерриториальной юрисдикции, основанной на территориальном принципе.

Экстерриториальная юрисдикция представляет собой проявление суверенитета государства за пределами его территории. В отличие от территориальной она практически никогда не бывает полной. Следует различать экстерриториальную юрисдикцию в пространствах, не принадлежащих какомулибо государству (территории с международным режимом), и в пределах территории иностранных государств. В принципе в пространствах, не принадлежащих государствам, т.е. не входящих в состав территории того или иного государства (в открытом море, воздушном пространстве над ним, Антарктике и т.д.), ее объем может быть шире. Экстерриториальная юрисдикция основана на принципе персональном, реальном и универсальном принципах.

Персональный принцип заключается в том, что основанием юрисдикции государства служит тесная связь лица с государством, которая продолжает существовать и во время нахождения лица за его пределами.

Реальный принцип лежит в основе распространения юрисдикции государств на иностранцев, совершивших за границей действия, угрожающие их безопасности.

Универсальный принцип служит основой распространения юрисдикции государств на лиц, не являющихся их гражданами и совершивших определенные действия вне их территории, которые не направлены ни против них, ни против их граждан. Этот принцип относится практически к уголовной юрисдикции. В соответствии с ним государства имеют право привлекать к уголовной ответственности упомянутую категорию лиц, как только они окажутся в пределах их исполнительной юрисдикции. В одностороннем порядке государства не вправе устанавливать свою юрисдикцию на основе указанного принципа. Установление так называемой универсальной юрисдикции допустимо лишь в случаях, предусмотренных международными договорами и нормами международного обычного права.

Понятие юрисдикции является весьма важной категорией, заслуживающей специального изучения не только в рамках международного, но и уголовного права. Примечательно, что рассмотренные выше положения территориальной и экстерриториальной юрисдикции, если говорить применительно к уголовно-правовой сфере, отражены в действующем УК РФ. Так, в ст. и 12 УК РФ закреплены основные принципы территориального и экстерриториального действия уголовного закона: территориальный, персональный, реальный и универсальный.

Под уголовно-правовой юрисдикцией России следует понимать возможность, которой обладает Российская Федерация, с учетом ее международно-правовых обязательств, определять пределы территориального и экстерриториального действия уголовного закона и обеспечивать реализацию уголовно-правовых норм путем угрозы применения или применения правового принуждения.

Под территориальным действием уголовного закона понимается возможность применения действующего уголовного закона к лицу, совершившему преступление на территории государства в рамках ее государственных границ.

Экстерриториальное действие уголовного закона можно определить как возможность применения действующего уголовного закона к лицу, совершившему преступление вне территориальной юрисдикции государства, а именно на квазитерритории, территории со смешанным или международным режимом, территории иностранного государства.

Во втором параграфе «Эволюция норм отечественного права, регламентирующих территориальное и экстерриториальное действие уголовного закона» диссертант отмечает, что в отечественном праве нормы, регламентирующие исследуемый институт, встречаются в Х веке. Это обусловлено установлением Древней Русью отношений с другими государствами, необходимостью устранения коллизий между обычным правом восточных славян и зарубежным правом. В основном они содержались в ряде договоров, заключенных русскими князьями с рядом иностранных государств.

Поскольку в России до ХVI в. отсутствовали единое государство и законодательство, впервые нормы, имеющие отношение к предмету исследования, были закреплены в одном из первых общероссийских законодательных актов, которым явился Судебник 1550 г. Судебником было окончательно запрещено издание «тарханных» грамот, освобождающих определенные местности от действия общих норм. Тем самым юрисдикция государства распространялась на всю его территорию.

Более подробная регламентация действия уголовного права в пространстве была осуществлена в Соборном уложении 1649 г. Впервые в нем была закреплена норма, согласно которой уголовной ответственности подлежали русские за совершение государственных преступлений за пределами России. Подобное положение впервые обусловило формирование персонального принципа действия уголовного закона.

В дальнейшем на развитие норм, регулирующих территориальное и экстерриториальное действие уголовного закона, большое влияние оказало зарубежное законодательство, а также соответствующие западные школы и правовые теории. Однако значительный вклад в развитие учений о действии уголовного закона в пространстве и интерпретацию их применительно к российской правовой системе внесли русские ученые правоведы Л.С. Белогриц-Котляревский, Е.В. Васьковский, А. Градовский, В.В. Есипов, А.Ф. Кистяковский, П.Д. Колмыков, П.Л. Люблинский, А. Лохвицкий, В.Н. Латкин, И.А. Малиновский, Ф. Мартенс, М.И. Мышь, Д. Никольский, Н.Д. Сергиевский, В.И. Сергеевич, Н.С. Таганцев, И.Я. Фойницкий и др.

Это позволило сформулировать и закрепить в основных нормативных актах ХIХ в. – начала ХХ в. – Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., Уголовном уложении 1903 г. – практически все известные в современном праве принципы действия уголовного закона в пространстве: территориальный, персональный (национальный), защиты (реальный), универсальный, а также покровительствующий. В теории уголовного права обосновывался также и оккупационный принцип.

Изменение общественно-политического строя в октябре 1917 г. разрушило все сферы жизни России, в том числе и правовую. Вместе с тем, образование Советского государства сопровождалось и созданием нового права, в том числе и уголовного, где стали находить свое отражение принципы действия закона в пространстве. Первым в советском уголовном праве был закреплен территориальный принцип. Это было сделано в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г.

В Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. нашли свое отражение уже не только территориальный, но и персональный и реальный принципы действия уголовного закона в пространстве. Однако в принятых позднее нормативных актах вопросы территориального и экстерриториального действия уголовного закона развития не получили. Более того, в Уголовном кодексе 1926 г. не был закреплен реальный принцип, который был восстановлен только в УК РФ 1996 г.

В принятых позднее нормативных актах (Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республиках 1958 г., Уголовном кодексе РСФСР 1960 г.) были закреплены территориальный, персональный и универсальный принципы действия уголовного закона в пространстве. Возвращение к универсальному принципу и его закрепление в советском уголовном законе было показателем роста международного уголовного права и его влияния на внутригосударственное право. Ко времени принятия указанного кодекса СССР был не только участником, но и активным разработчиком многих международных документов.

В третьем параграфе «Генезис и современное состояние института территориального и экстерриториального действия уголовного закона в уголовном праве зарубежных государств» отмечается, что зарождение института действия уголовного закона в пространстве относится к периоду существования Римской империи. Причиной этого явились проблемы, возникшие в связи с действием нескольких уголовных законов на территории нынешней северной Италии. В этот период были сформулированы правила относительно территориального действия уголовного закона.

Однако подробно вопросы действия уголовного закона в пространстве в западной правовой системе стали разрабатываться в ХIV веке в работах итальянских ученых (С. Бартол). В последующем теория действия уголовных законов в пространстве длительное время не развилась. К ней вернулись в ХVII веке голландские юристы (Бургунд, Губер, Гроций), а затем и представители других государств (Монтескье, Беккариа и др.). В их работах получил теоретическое обоснование территориальный принцип. Несколько позже, в конце ХIХ – начале ХХ века в уголовно правовой науке были сформулированы принцип личного подчинения (Э. Эли, А. Бернер, Л. Бар), реальный (Э.

Пессина, Э. Белинг), универсальный (Ф. Мартиц, Р. Шмид, Ж. Ортлан) принципы. Разработанные ими теории учтены при разработке современного уголовного права зарубежных стран, где получили закрепление и развитие.

В работе проанализировано уголовное законодательство ряда зарубежных стран (Франции, Германии, Австрии, Голландии, Швейцарии, Японии и др.). Проведенное исследование позволило диссертанту прийти к выводу, что современное зарубежное уголовное законодательство в регламентации вопросов действия уголовного закона в пространстве, характеризуется определенными особенностями.

Закон закрепляет все известные правила и принципы его действия в пространстве, но в различных нормах и по смешанному типу. Один и тот же принцип может быть закреплен в нескольких статьях. При этом нормы построены таким образом, что, в целом, можно выделить два правила действия закона: на территории государства и вне его территории (то есть определяются особенности реализации территориальной и экстерриториальной юрисдикции государства).

При формулировке правил реализации персонального, реального и универсального принципов действия уголовного закона в пространстве законодатель использует перечневый подход, указывая конкретные составы преступлений (УК Франции, ФРГ, Голландии, Австрии и др.).

Особенности действия закона на морских и воздушных судах в кодексах регламентируются отдельно (в самостоятельной норме) от территориального принципа. При этом большинство западных государств не выделяют никаких различий распространения на эти объекты своей юрисдикции в зависимости их принадлежности к военному ведомству.

При детализации принципов действия уголовного закона в пространстве в зарубежном законодательстве практически всегда закрепляется понятие места совершения преступления, в том числе в отношении соучастников и неоконченных преступлений. За отдельные деяния, совершенные против интересов государства, уголовная ответственность может наступать вне зависимости от наказуемости этого же деяния по законодательству места совершения преступления (Франция, ФРГ, Голландия, Австрия и др.).

Указанные особенности могут быть учтены при совершенствовании норм российского уголовного законодательства.

Вторая глава «Принципы территориального и экстерриториального действия уголовного закона России» включает четыре параграфа.

В первом параграфе исследуется территориальный принцип уголовного закона в пространстве.

В диссертации исследуются территории действия уголовного закона в пространстве, к которым относятся: 1) территория Российской Федерации; 2) территориальные воды или воздушное пространство Российской Федерации; 3) континентальный шельф и исключительная экономическая зона Российская Федерация; 4) судно, приписанное к порту Российской Федерации, находящееся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов Российской Федерации; 5) военный корабль или военное воздушное судно Российской Федерации независимо от места их нахождения.

При этом автор обращает внимание, что следует различать понятия «правовое пространство», «территория России» и «юрисдикция России». В частности, морские, воздушные и космические корабли лишь условно относятся к территории России, а уголовная юрисдикция в пределах территориального моря, континентального шельфа и экономической морской зоны существенно отличается от территориальной, так как регламентируется на основе международного права. Континентальный шельф и экономическая зона в соответствии с Конвенцией ООН по морскому праву 1982 г. - это специальные территории, где прибрежные государства наделены суверенными правами для осуществления деятельности, разрешенной этой Конвенцией.

Из этого следует, что в ст. 11 УК РФ территориальное действие уголовного закона определяется лишь ч. 1 и ч. 2, где непосредственно говорится о территории России. В остальных случаях территориальный принцип реализуется посредством экстерриториального действия закона. В последнем случае уголовный закон России имеет силу на объектах и территориях как бы приравненных к территории Российской Федерации, исходя из международной практики. Вследствие этого они и выделяются в особые образования, где реализуется экстерриториальная юрисдикция России, основанная на территориальном принципе действия закона в пространстве.

Диссертантом рассматривается также проблема места совершения преступления. При решении этого вопроса следует исходить, что деяние, совершенное за рубежом, но имеющее или могущее иметь отрицательные последствия на территории данного государства, попадает в сферу его действия. В странах общего права, например, известен принцип так называемого «территориального эффекта». В соответствии с данным правилом устанавливается, что если преступление началось на территории государства, но получило завершение на иностранной территории, или если оно началось на иностранной территории, но завершилось на его территории, то оно в обоих случаях подпадает под юрисдикцию этого государства. В Уголовном кодексе Российской Федерации отсутствует определение места совершения преступления.

На взгляд диссертанта, в ч. 1 ст. 11 УК РФ термин «совершение преступления на территории Российской Федерации» следует понимать исходя не только из положения ст. 9 УК РФ о времени совершения преступления, но и учитывать момент его окончания (в частности, в ряде случаев учитывать и время наступления последствий преступления). В связи с этим, ч. 1 ст. 11 УК РФ следовало бы изложить в следующей редакции:

«Лицо, совершившее преступление на территории Российской Федерации, подлежит уголовной ответственности по настоящему Кодексу. Преступлением, совершенным на территории Российской Федерации, следует признавать преступление, которое начато, продолжалось или окончено на ее территории либо совершено в соучастии с лицами, осуществившими преступную деятельность на территории иностранного государства».

Рассматривая пространственные пределы действия уголовного закона, автор обращает внимание на уточнение, содержащееся в уголовном законодательстве ряда стран относительно того, что юрисдикция государства распространяется лишь на те гражданские воздушные или водные суда, которые в открытом пространстве следуют под флагом или иным опознавательным знаком государства. Однако российский уголовный закон не содержит такой оговорки. В то же время требование флага на гражданском судне предусмотрено ст.ст. 90-92 Конвенции ООН по морскому праву 1982 г., а потому указание на него должно быть включено и в отечественный закон. В связи с этим предлагается ч. 3 ст. 11 УК РФ привести в соответствие с нормами международного права, а именно первое предложение ч. 3 ст.11 УК РФ после слов «вне пределов Российской Федерации» дополнить словами «под флагом или опознавательным знаком Российской Федерации» (далее – по тексту).

Второй параграф посвящен анализу персонального принципа действия уголовного закона в пространстве.

В диссертации определены природа и предназначение персонального принципа. Его сущность заключается в том, что между гражданином России, находящимся за рубежом и его государством сохраняется определенная правовая связь, которая ограничена верховенством территориального действия закона страны пребывания. В силу этого государство обязывает своих граждан соблюдать свои законы независимо от места их нахождения.

При одновременной реализации территориального и персонального принципов действия уголовного закона в пространстве избежать двойной ответственности позволяет ограничение персональной юрисдикции за счет приоритета территориальной на базе общих принципов и положений международного права. При этом автор критически относится к законодательному положению ч. 1 ст. 12 УК РФ в связи с тем, что в рамках персонального принципа действия уголовного закона в пространстве невозможно будет привлечь граждан России и постоянно проживающих в Российской Федерации лиц без гражданства к уголовной ответственности по УК РФ в тех случаях, когда последние совершают преступления за пределами территориальной юрисдикции России против интересов РФ, ее граждан, постоянно проживающих в РФ лиц без гражданства, российских организаций или общественных объединений, и по данному преступлению имеется решение суда иностранного государства. А ведь решение суда может быть различным, как в форме оправдательного или обвинительного приговора, так и в форме какого-либо постановления об освобождении от уголовной ответственности и т.д.

Здесь речь идет о том, что вынесение иностранным судом формального решения в отношении российского гражданина или апатрида, постоянно проживающего на территории РФ может обеспечить им иммунитет от реального наказания на территории Российской Федерации, против интересов которого и было направлено преступление. Данный пробел нельзя рассматривать иначе, как искусственное ограничение государственного суверенитета Российской Федерации и правомочий суда России. Подобный подход во многом может ущемлять интересы России.

В этой связи действующую редакцию ч.1 ст.12 УК России предлагается дополнить положением следующего содержания: «Граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов территориальной юрисдикции Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях, если преступление направлено против интересов Российской Федерации, гражданина Российской Федерации, постоянно проживающего в Российской Федерации лица без гражданства либо российской организации или общественного объединения».

В третьем параграфе исследуется сущность и содержание реального принципа действия уголовного закона в пространстве.

Формулируя данный принцип, законодатель, как представляется диссертанту, на первый план выдвинул значимость объекта уголовноправовой охраны, интересы защиты установленного государством правопорядка от посягательств извне. Его наличие дает возможность преодолеть несовершенство территориального и персонального принципов и обеспечивает защиту интересов Российской Федерации, ее граждан и постоянно проживающих на территории России апатридов, в случае совершения преступления вне пределов государства.

Реальный принцип (принцип защиты), по мнению автора, расширяет возможности экстерриториального действия уголовного закона в целях защиты интересов того или иного государства. В соответствии с этим принципом государство вправе привлечь к уголовной ответственности любое лицо, независимо от места совершения преступления, но при условии, что оно окажется в сфере его исполнительной юрисдикции По мнению автора, ч. 3 ст. 12 УК РФ и после внесенных изменений не отличается совершенством. В работе предлагается норму, регламентирующую действие реального принципа, закрепить отдельно от универсального принципа, а перечень объектов, подлежащих уголовно-правовой защите расширить.

В связи с этим, представляется целесообразным изложить ч. 3 ст. УК РФ, в следующей редакции: «Иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях, если преступление направлено против интересов Российской Федерации, гражданина Российской Федерации, постоянно проживающего в Российской Федерации лица без гражданства либо российской организации или общественного объединения, если иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Российской Федерации».

Соответственно, ст. 12 УК РФ следует дополнить ч. 4, в которой самостоятельно будет регламентироваться универсальный принцип действия уголовного закона в пространстве.

В четвертом параграфе исследуется универсальный принцип действия уголовного закона в пространстве. Он представляет собой многоаспектную проблему, разрешаемую на стыке международного и уголовного права.

Его сущность заключается в том, что каждое государство на основании общих и специальных положений (как правило, различных конвенций и соглашений в области борьбы с преступностью) имеет право наказывать любое лицо, совершившее преступление, невзирая на его место совершения и гражданство преступника.

Исходной базой формирования универсального принципа является признание того, что правопорядок, рассматриваемый как часть всего общественного порядка, который складывается в результате соблюдения юридических норм – это достояние всех государств и поэтому лицо, посягнувшее на права одного государства, в силу существующей солидарности интересов, своим деянием порождает право всех стран на защиту общего правопорядка.

В реализации универсального принципа существуют два основных направления. Первое заключается в защите устоев универсального правопорядка путем объявления преступности и наказуемости деяния непосредственно общим международным правом. Данные деяния рассматриваются как посягательства на все мировое сообщество. Сюда относятся, прежде всего, преступления против мира и человечности, военные преступления.

Реализация этого направления связана, таким образом, с совершенствованием уголовно-правовых систем государств и интеграцией международного уголовного права с национальным уголовным правом. Однако подобным путем идут немногие страны. Так, соответствующее положение было включено в Конституцию Польской республики: «Уголовной ответственности подлежит только тот, кто совершил деяние, запрещенное под страхом наказания законом, действовавшим в период его совершения. Этот принцип не препятствует наказанию за деяние, которое во время его совершения являлось преступлением в соответствии с международным правом» (ч.1 ст. 42).

Однако большинство государств, в том числе и Российская Федерация, осуществляет реализацию универсального принципа вторым путем, а именно в пределах заключенных международных конвенций и договоров, в том числе и в области борьбы с отдельными видами преступлений, затрагивающих общие интересы всех государств.

При этом, как разъясняет постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» от 10 октября 2003 года, международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно. Международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами Российской Федерации в тех случаях, когда норма Уголовного кодекса Российской Федерации прямо устанавливает необходимость применения международного договора Российской Федерации.

Диссертант обращает внимание, что в УК РФ универсальный принцип четко не выражен, а упоминается совместно с реальным. В связи с этим детальное решение вопросов универсальной юрисдикции требует совершенствования. Для этого универсальный принцип предлагается закрепить в самостоятельную норму уголовного закона, а именно ст. 12 УК РФ дополнить частью 4 следующего содержания: «Иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации, если они не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Российской Федерации».

Кроме того, по мнению автора, необходимо использовать опыт ряда зарубежных стран, где при определении сферы реализации универсального принципа действия уголовного закона выделяется отдельная статья, где четко перечислены все преступления, в отношении которых уголовный закон того или иного государства действует, независимо от закона места совершения такого деяния.

Подобная регламентация указанных вопросов позволила бы сочетать в себе так называемые концептуальный и перечневый подходы определения универсальной юрисдикции Российской Федерации. Этот метод позволяет совместить принцип «нет преступления без указания на то в законе» с обоснованием причин отнесения того или иного деяния к преступлению. Перечневый подход отвечает при этом на вопрос: «Какие деяния являются преступлениями?», а концептуальный – «Почему они являются таковыми?». Это позволило бы снять многие спорные теоретические и практические вопросы в области действия уголовного закона в пространстве.

Заключение содержит основные теоретические выводы, полученные в ходе проведения диссертационного исследования. Автором сформулированы предложения по совершенствованию норм уголовного права, регламентирующих территориальное и экстерриториальное действие уголовного закона в пространстве.

1. Хаснутдинов Р.Р. Формирование основных принципов действия уголовного закона в пространстве в зарубежном законодательстве // Научный альманах «Телескоп». Выпуск 10. Самара: «Издательство «Научнотехнический центр», 2005. – 0,18 п.л.

2. Хаснутдинов Р.Р. Универсальный принцип действия уголовного закона в пространстве // Вестник Самарской государственной экономической академии «Актуальные проблемы правоведения». 2005. № 1(10). – 0,37 п.л.

3. Хаснутдинов Р.Р. Разрешение вопросов двойной юрисдикции при реализации территориального и персонального принципов действия уголовного закона в пространстве // Материалы международной научнопрактической конференции (30 сентября – 1 октября 2005 года) «Юридическая наука: проблемы и перспективы развития (региональный аспект)». Великий Новгород: Новгородский государственный университет имени Ярослава Мудрого, 2006. – 0,25 п.л.

4. Хаснутдинов Р.Р. Основные этапы развития принципов территориального и экстерриториального действия уголовного закона в отечественном законодательстве дореволюционного периода // Материалы Всероссийской научно-практической конференции (2-3 февраля 2006 года) «Уголовноисполнительная система в правоохранительном пространстве РФ: актуальные вопросы, инновационные процессы, подготовка кадров». Самара: Самарский юридический институт ФСИН России, 2006. – 0,3 п.л.

5. Хаснутдинов Р.Р. Институт территориального и экстерриториального действия уголовного закона в пространстве в современном уголовном праве зарубежных стран // Вестник Самарского государственного экономического университета «Актуальные проблемы правоведения». 2006. № 1 (13). – 0,7 п.л.

6. Хаснутдинов Р.Р. Реальный принцип действия уголовного закона в пространстве // Проблемы уголовной ответственности и наказания (уголовноправовой и криминологический аспекты): Сборник научных трудов. Рязань:

Академия права и управления Федеральной службы исполнения наказаний, 2006. – 0, 3 п.л.

Похожие работы:

«ЕМЕЛЬ Я НОВ Даниил Николаевич УдК 678:541.64 ИЗМЕНЕНИЕ РЕОЛОГИЧЕСКИХ СВОйСТВ и"стРУКТУРООБРАЗОВАНИЕ В РЕАКЦИОННЫХ СИСТЕМАХ ПРИ РАДИКАЛЬНОИ ПОЛИМЕРИЗАЦИИ ВИНИЛОВЫХ МОИОМЕРОВ Специальность: 02.00.06-химия высокомолекулярных соединений Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора химических наук МОСКВА...»

«Крекотень Анна Валериевна ФИЗИКО-ХИМИЧЕСКОЕ ИЗУЧЕНИЕ НАНОКОМПОЗИТНЫХ МАТЕРИАЛОВ, ПОЛУЧАЕМЫХ ТЕМПЛАТНО МЕТОДОМ УПРАВЛЯЕМОГО ЗОЛЬ-ГЕЛЬ СИНТЕЗА 02.00.04 – физическая химия АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата химических наук Владивосток – 2013 Работа выполнена в Федеральном государственном бюджетном учреждении науки Институте химии Дальневосточного отделения Российской академии наук (ИХ ДВО РАН) Научный руководитель: член-корреспондент РАН, доктор...»

«Федюк Елена Рафаильевна АКАДЕМИК СЕРГЕЙ АЛЕКСЕЕВИЧ ХРИСТИАНОВИЧ И ЕГО НАУЧНЫЕ ШКОЛЫ Специальность 07.00.10 – История наук и и техники АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата исторических наук Томск – 2010 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ Актуальность и научная значимость темы. Наука является важнейшим компонентом современной цивилизации. На протяжении последних десятилетий влияние результатов научных исследований на развитие общества постоянно увеличивалось....»

«Малахова Светлана Игоревна СВЯЗЬ ПСИХОМЕТРИЧЕСКОГО ИНТЕЛЛЕКТА С ЛИЧНОСТНОЙ САМОРЕГУЛЯЦИЕЙ СТУДЕНТОВ 19.00.07 - Педагогическая психология (психологические наук и) Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата психологических наук Москва - 2013 Работа выполнена в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования Московский государственный университет имени М.В.Ломоносова Научный руководитель: Смирнов Сергей...»

«Костев Константин Олегович Пути встраивания российских нанотехнологических компаний в международные кластеры Специальность 08.00.14 – Мировая экономика Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата экономических наук Москва – 2012 Работа выполнена на кафедре Управление внешнеэкономической деятельностью Государственного университета управления. Научный руководитель: доктор экономических наук, профессор Якушкин Виктор Сергеевич Официальные оппоненты: доктор...»

«Нагирная Анастасия Викторовна ГЛОБАЛЬНЫЕ ЗАКОНОМЕРНОСТИ РАСПРОСТРАНЕНИЯ ИНФОРМАЦИОННО-КОММУНИКАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ (ХХ – начало XXI вв.) Специальность 25.00.24 – Экономическая, социальная, политическая и рекреационная география АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата географических наук Москва – 2012 Работа выполнена в Федеральном государственном бюджетном учреждении науки Институте географии Российской академии наук, в Лаборатории географии мирового...»

«Зайцева Мария Игоревна ОБОСНОВАНИЕ НОВОЙ ТЕХНОЛОГИИ ПЕРЕРАБОТКИ ПОРУБОЧНЫХ ОСТАТКОВ В КОМПОНЕНТ СУБСТРАТА ДЛЯ ВЫРАЩИВАНИЯ СЕЯНЦЕВ С ЗАКРЫТОЙ КОРНЕВОЙ СИСТЕМОЙ 05.21.01 - Технология и машины лесозаготовок и лесного хозяйства Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата технических наук Петрозаводск - 2010 Работа выполнена в государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования Петрозаводский государственный университет Научный...»

«Якшина Татьяна Александровна ИСТОРИЯ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ БАЗЫ АСТРОФИЗИЧЕСКИХ ИССЛЕДОВАНИЙ В ОПТИЧЕСКОМ ДИАПАЗОНЕ Специальность 07.00.10 – История наук и и техники АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата физико-математических наук Москва – 2011 Работа выполнена в ГОУ ВПО Ставропольский государственный университет Научный руководитель: доктор физико-математических наук, профессор Панчук Владимир Евгеньевич Официальные оппоненты: доктор физико-математических...»

«СТРЕМОУХОВ Сергей Юрьевич Нелинейно-оптический отклик атома в полях околоатомной напряженности и многочастотных лазерных полях Специальность 01.04.21 - лазерная физика АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата физико - математических наук Москва - 2011 Работа выполнена на кафедре общей физики и волновых процессов физического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова Научный руководитель: доктор физико-математических наук,...»

«Торкунов Олег Викторович Динамика психических состояний офицеров запаса в период адаптации к гражданской жизни Специальность: 19.00.13 –психология развития, акмеология Автореферат диссертации на соискание учёной степени кандидата психологических наук Казань – 2006 2 Работа выполнена на кафедре психологии развития и психофизиологии Института экономики, управления и права (г. Казань) Научный руководитель: кандидат психологических наук, доцент Сережкина Анна Евгеньевна...»

«МАСЛОВА Наталья Владимировна МАКСИМАЛЬНЫЕ ПОДГРУППЫ НЕЧЕТНОГО ИНДЕКСА В КОНЕЧНЫХ ПОЧТИ ПРОСТЫХ ГРУППАХ 01.01.06 математическая логика, алгебра и теория чисел Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата физико-математических наук Екатеринбург 2011 Работа выполнена в отделе алгебры и топологии Института математики и механики УрО РАН. Научный руководитель: доктор физико-математических...»

«ОНОФРЕЙ ДМИТРИЙ ИВАНОВИЧ ПРОГНОЗИРОВАНИЕ РЫНКА КОММЕРЧЕСКОЙ НЕДВИЖИМОСТИ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Специальность 08.00.05 – Экономика и управление народным хозяйством (экономика предпринимательства) АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата экономических наук Москва - 2010 Диссертация выполнена на кафедре макроэкономики Государственного университета управления. Научный руководитель: кандидат экономических наук, доцент Казанцева Наталья Васильевна...»

«БАБУШКИН Валерий Евгеньевич Развитие интеграционных процессов в корпоративном секторе экономики Специальность 08.00.01 – Экономическая теория АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата экономических наук Казань – 2007 Работа выполнена в Казанском государственном финансово-экономическом институте Научный руководитель – доктор экономических наук, профессор Мальгин Виктор Андреевич Официальные оппоненты: доктор экономических наук, профессор Ерзнкян Баграт...»

«Путинцева Анастасия Андреевна Целые функции типа синуса. Применение к исследованию систем экспонент в весовых гильбертовых пространствах 01.01.01 – вещественный, комплексный и функциональный анализ АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата физико-математических наук Уфа – 2011 Работа выполнена на кафедре программирования и экономической информатики ГОУ ВПО „Башкирский государственный университет“ Научный руководитель: доктор физико-математических наук,...»

«СЕМИВОЛКОВА Анастасия Михайловна ПРАВО СЛЕДОВАНИЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИИ И ЗАПАДНОЕВРОПЕЙСКИХ СТРАН Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук Москва 2011 2 Работа выполнена на кафедре гражданского и трудового права юридического факультета Российского университета дружбы народов. Научный руководитель: кандидат юридических...»

«ПОЛУЯН Людмила Владимировна ВЕРОЯТНОСТНЫЙ АНАЛИЗ ЦЕЛОСТНОСТИ И НАДЕЖНОСТИ ТРУБОПРОВОДНЫХ СИСТЕМ С АКТИВНО РАСТУЩИМИ ДЕФЕКТАМИ Специальность 01.02.06 – Динамика, прочность машин, приборов и аппаратуры АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата технических наук Уфа – 2009 2 Работа выполнена в Научно-инженерном центре Надежность и ресурс больших систем машин УрО РАН (НИЦ НиР БСМ УрО РАН). Научный руководитель: доктор техн. наук, проф. ТИМАШЕВ Святослав...»

«КИЯМОВА ЭЛЬВИРА РАИСОВНА РАЗВИТИЕ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА В СОВРЕМЕННОЙ ЭКОНОМИКЕ Специальность 08.00.01 – Экономическая теория АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата экономических наук Казань – 2012 Диссертация выполнена в Институте экономики и финансов ФГАОУ ВПО Казанский (Приволжский) федеральный университет Научный руководитель: доктор экономических наук, профессор Мальгин Виктор Андреевич Официальные оппоненты: доктор экономических...»

«Созыкин Андрей Владимирович СЕМАНТИЧЕСКАЯ ИНТЕГРАЦИЯ УПРАВЛЕНИЯ ДОСТУПОМ К СЕРВИСАМ Специальность 05.13.11 – Математическое и программное обеспечение вычислительных машин, комплексов и компьютерных сетей АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата технических наук Пермь – 2008 Работа выполнена в Институте механики сплошных сред Уральского отделения Российской академии наук (ИМСС УрО РАН) Научный руководитель: кандидат технических наук Масич Григорий...»

«СОФИЕНКО Мира Борисовна Правовая свобода как способ реализации индивидуальной свободы в социальной системе Специальность 09.00.11 социальная философия. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата философских наук. Томск – 2007 Диссертационная работа выполнена на кафедре гуманитарных дисциплин НОУ “Новосибирский институт экономики и менеджмента” Научный руководитель: заслуженный деятель науки РФ, доктор философских наук, профессор Черненко Альберт...»

«ИЗМОДЕНОВА Татьяна Юрьевна МОДЕЛИРОВАНИЕ ТЕПЛОЗАЩИТНЫХ СВОЙСТВ ГАЗОВЫХ ЗАВЕС ПРИ ПАРАМЕТРАХ, ТИПИЧНЫХ ДЛЯ ОРГАНИЗАЦИИ ПЛЕНОЧНОГО ОХЛАЖДЕНИЯ Специальность - 01.04.14 Теплофизика и теоретическая теплотехника Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата технических наук Санкт-Петербург - 2011 Работа выполнена в государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования государственный Санкт-Петербургский политехнический университет Научный...»

Принцип экстерриториальности (от латинского ex и territorialis — "внеземельность") — распространение нормативных актов правотворческого органа за пределы территории его юрисдикции. В соответствии с принципом экстерриториальности действия закона при рассмотрении юридического дела допускается применение иностранного законодательства.

Институт экстерриториальности возник в международном праве в период колониальной экспансии в виде капитуляций и сеттльментов — особых привилегий, которые предоставлялись колонизируемыми государствами иностранцам-гражданам метрополий. Экстерриториальность выражалась в неподсудности указанных лиц местному суду, установлении над ними консульской юрисдикции, освобождении от прямых налогов и т.д.
В настоящее время институт экстерриториальности существует в виде дипломатических и консульских привилегий и иммунитетов , предоставляемых в соответствии с положениями Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 года, Венской конвенции о консульских сношениях 1963 года и других многосторонних международных договоров.

Экстерриториальностью пользуются военные базы в зарубежных государствах, а также здания, которые занимают учреждения ООН.
В международном морском праве экстерриториальность применяется для характеристики статуса военного корабля в иностранном порту, поскольку такой корабль и в этом случае рассматривается как плавучая территория государства флага. Согласно статье 32 Конвенции ООН по морскому праву 1982 года морские суда в пределах иностранной территории, если оказались там законным путем, пользуются экстерриториальностью.
и военное воздушное судно, находящееся на иностранной территории с согласия территориального суверена, поскольку оно считается частью территории государства, опознавательные знаки которого имеет.

Принцип экстерриториальности допускает также, что в публичном праве иностранное законодательство может быть применено при производстве уголовно-процессуальных действий. В соответствии с принципами государственного суверенитета иностранное законодательство может быть применено на территории данного государства лишь постольку, поскольку это допускается его законами и определено международным соглашением с иностранным государством.
Общий порядок действия норм международного права в Российской Федерации определен Конституцией, в соответствии с которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются правила международного договора.
Столкновение (коллизия) актов в связи с их действием на той или иной территории, а также в связи с компетенцией правотворческих органов и времени издания актов регулируются коллизионными нормами, которые содержатся в Конституции РФ и специальных законодательных актах.

Практика и формы экстерриториальности

Обычной практикой экстерриториальности является институт дипломатических и консульских привилегий и иммунитетов.

Однако, применительно к данному случаю термин «экстерриториальность» постепенно вытесняется более точными обозначениями различных форм иммунитета от юрисдикции иностранного государства. Это связано с тем, что ранее из принципа экстерриториальности делали вывод о том, что освобождаемое от уголовных, административных и экономических правовых норм, ответствующее лицо (или учреждение) считается как бы находящимся на территории государства, гражданство (или национальность, если речь идет не о физических лицах) которого оно имеет. Поскольку эта юридическая фикция может послужить обоснованием безграничного расширения иммунитетов и привилегий, термин экстерриториальность не рекомендуется толковать расширительно.

В истории экстерриториальность также могла быть навязана одним государством другому в одностороннем порядке, причем её действие не ограничивалось дипломатическим персоналом, а включало всех граждан страны (иногда в рамках определённой территории), пользующейся данным правом, и на граждан этой страны фактически не распространялись нормы и законы принимающей страны (неравные договоры )

Экстерриториальностью, например, пользуются военные базы в зарубежных государствах, а также здания, которые занимают учреждения ООН .

В некоторых отраслях международного права экстерриториальность сохранила своё значение. Например, в международном морском праве она применяется для характеристики статуса военного корабля в иностранном порту, поскольку такой корабль и в этом случае рассматривается как плавучая территория государства флага. Согласно статье 32 Конвенции ООН по морскому праву 1982 года морские суда в пределах иностранной территории, если оказались там законным путём, пользуются экстерриториальностью.

Экстерриториальностью также пользуется и военное воздушное судно, находящееся на иностранной территории с согласия территориального суверена, поскольку оно считается частью территории государства, опознавательные знаки которого имеет.

Случаи и объекты, на которые распространён принцип экстерриториальности

• Неприкосновенность главы государства при визите в другую страну
• Штаб-квартира ООН в Нью-Йорке , учреждения ООН в Женеве , Вене , Найроби , а также здание Гаагского суда и здание Международного трибунала по морскому праву, Гамбург.
• Межпарламентская Ассамблея государств-участников Содружества Независимых Государств в Санкт-Петербурге .
• Штаб-квартира НАТО в Брюсселе и Штаб объединенных вооруженных сил НАТО в Европе (SHAPE) в Монсе .
• Базы НАТО в рамках договора Status of Forces Agreement
• Комплекс ЦЕРН (Европейского Центра ядерных исследований).
• Собственность Ватикана - резиденция Папы Римского в Кастель-Гандольфо .
• Территория транслятора Радио Ватикан в Santa Maria di Galeria.
• Штаб-квартира Мальтийского Ордена в Риме.
• Европейский центральный банк во Франкфурте-на-Майне
• Европейский патентный офис в Мюнхене
• Архипелаг Шпицберген в Норвегии

Примечания

См. также

Wikimedia Foundation . 2010 .

Синонимы :

Смотреть что такое "Экстерриториальность" в других словарях:

Экстерриториальность … Орфографический словарь-справочник

- (лат.). Права владетельн. особ и членов посольства, во время пребывания в чужих краях, стоять вне закона, той страны, где они находятся. Словарь иностранных слов, вошедших в состав русского языка. Чудинов А.Н., 1910. ЭКСТЕРРИТОРИАЛЬНОСТЬ [Словарь иностранных слов русского языка

экстерриториальность - и, ж.exterritorialité f. 1. Изъятие иностранцев из местного законодательства, право их подлежать действию законов своего государства во время нахождения в иностранном государстве. Право экстерриториальности. Уш. 1940.< В посольстве> под… … Исторический словарь галлицизмов русского языка

Современная энциклопедия

Иммунитет Словарь русских синонимов. экстерриториальность сущ., кол во синонимов: 1 иммунитет (6) Словарь синонимов ASIS. В.Н. Тришин … Словарь синонимов

Экстерриториальность - (от латинского ex из и territorialis относящийся к данной территории), подчинение граждан, юридических лиц, дипломатических представителей на территории иностранных государств законам своего государства и их полный иммунитет от юрисдикции… … Иллюстрированный энциклопедический словарь

- (лат. ex вне + territorialis букв. внеземельность) статус физических или юридических лиц, учреждений либо объектов, изъятых из под действия местного законодательства и подпадающих (частично или в полном объеме) под действие законодательства… … Юридический словарь

- (от экс... и лат. territorialis относящийся к данной территории) подчинение законам собственного государства и полный Иммунитет от юрисдикции иностранного государства (см. также Иммунитет дипломатический) … Большой Энциклопедический словарь

Особые преимущества (неприкосновенность личности и жилища, неподсудность местным уголовным и гражданским судам, освобождение от повинностей и налогов), взаимно предоставляемые государствами иностранным дипломатическим представителям.… … Экономический словарь

- [тэ], экстерриториальности, мн. нет, жен. (от лат. ех из и territorialis находящийся на какой нибудь территории) (Право). Изъятие иностранцев из местного законодательства, право их подлежать действию законов своего государства во время нахождения … Толковый словарь Ушакова

Как известно, большинство авторов склонны выделять два метода правового регулирования, используемые международным частным правом: коллизионно-правовой и материально-правовой методы регулирования. Помимо них, иногда в литературе также упоминается «метод прямого национального регулирования», или «экстраординарно-односторонний материально-правовой метод». Хотя международное частное право обычно рассматривается с нормативной точки зрения (в виде совокупности норм права) как не включающая в себя область международного гражданского процесса, наука международного частного права занимается и им. Следовательно, в рамках настоящей главы будут рассмотрены также и соответствующие процессуальные вопросы.

Экстерриториальное действие иностранного права и его ограничение в коллизионном праве

Коллизионно-правовое регулирование может исходить из двух фундаментально различающихся подходов: унилатерального (однонаправленного), с одной стороны, и мультилатерального (разнонаправленного), с другой. Рассматриваемые вместе, данные два подхода составляют конфликтный метод. Рассмотрим их подробнее. Предварительно же отметим, что различие однонаправленного и разнонаправленного (унилатерального и мультилатерального) подходов - не то же самое, что различие односторонних и двусторонних коллизионных норм. Большинство современных односторонних коллизионных норм (приведем, к примеру, п. 4 ст. 1209, п. 2 ст. 1213 и абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК РФ) сформулированы в рамках разнонаправленного подхода - в качестве его конкретизации, уточнения применительно к конкретной ситуации.

Унилатеральный подход . Данный подход предполагает поиск решения коллизионного вопроса в самих нормах материального права: в определении их пространственно-персональной сферы действия. Он «рассматривает в качестве исходнои? точки рассуждении? саму норму материального права». Существование специальных коллизионных норм отнюдь не предполагается (но они и не исключаются); каждый законодатель сам в своих материально-правовых предписаниях формулирует сферу действия создаваемого им права. Нетрудно заметить, что в контексте нашей работы экстерриториальное действие права с унилатеральной точки зрения может быть либо исключительно непосредственным, либо не может иметь места в отсутствие непосредственного действия . Иными словами, в том случае, когда сам правопорядок себя компетентным не считает, никто не может «принуждать» его к действию, распространять его действие на определенные отношения. Непосредственная экстерриториальность здесь выступает в качестве conditio sine qua non действия права не по территориальному признаку: такое действие может только признаваться в силу иностранного права, но не возникать на основании его предписаний.

Средневековая теория статутов представляет собой чистый образец унилатерального подхода: выстраивая всю коллизионную систему на принципе «объект закона определяет его эффект», она именно из существа материальных норм (статута, его объекта, пр.) выводит сферу их применения, что и является отличительной чертой унилатерализма. Хотя унилатерализм и представляется, хотя бы и отчасти, экзотической для российской доктрины международного частного права концепцией, многие специалисты обнаруживают себя сторонниками унилатерального подхода. В дореволюционное время таковым был А.А. Пиленко, в современной литературе склонность к унилатеральному подходу демонстрирует С.А. Бабкин.

Для иллюстрации существа унилатерального подхода возьмем в качестве примера теорию А.А. Пиленко. По сути, он предлагает ступенчатый «тест» по определению применимого права судьей, состоящий из нескольких стадий:

1) определяем, применимо ли наше право (lex fori ) и, если да, применяем его;

2) если нет, определяем, чьё право применимо, и применяем это право;

3) если применимыми себя считают два и более правопорядка, то толкуем нашу одностороннюю коллизионную норму (или материальное положение, определяющее сферу действия нашего права) как двустороннюю;

4) если применимым себя не считает ни один правопорядок, субсидиарно применяем наше право (lex fori ).

Случай, приведенный в п. 3, представляет собой позитивную коллизию, в п. 4 же - негативную. Позитивная коллизия - это действительное «столкновение» правовых систем, когда они обе считают себя непосредственно экстерриториально действующими . Негативная же - когда непосредственно экстерриториально не действует ни одна . Такие проблемы возникают только в рамках унилатерального подхода, поскольку мультилатеральный непосредственную экстерриториальность - только при рассмотрении которой и возникают эти вопросы! - игнорирует, считая иностранное право действующим исключительно опосредованно . Позитивные коллизии закона суда и иных правопорядков в таком подходе всегда решаются в пользу lex fori . Сходную методологию предлагает и Б. Карри. Не вдаваясь в подробности его теории правительственного интереса, укажем, что вопросы позитивных коллизий между законом суда и иностранным правом он решал так же, как и А.А. Пиленко.

Р. де Нова предлагает делить ученых-унилатералистов на 1) «экстравертов» и 2) «интровертов» по критерию того, склонны ли они использовать инструментарий мультилатерального подхода для решения сложных с точки зрения подхода унилатерального вопросов - в частности, толковать односторонние коллизионные нормы как двусторонние. С такой точки зрения А.А. Пиленко предстает «экстравертом», тогда как Б. Карри «интровертом». Данный критерий иллюстрирует, допускает ли отечественное право опосредованное действие иностранного права или нет: в случае позитивных коллизий двух иностранных правовых систем именно отечественное право решает, какая из них действует экстерриториально (хотя и с учетом сферы действия иностранного права с точки зрения последнего). При этом, несмотря на кажущуюся «экзотичность», регулирование в унилатеральном ключе не чуждо и современному российскому позитивному праву. Именно такой подход употребляется, например, в сфере права интеллектуальной собственности и трудового права .

В литературе отмечается, что применительно к вопросам патентного (изобретательского) права коллизионных норм вообще существовать не может . Это, очевидно, неверно: в данной сфере достаточно общепризнанной является коллизионная привязка lex loci protectionis . В то же время положения права интеллектуальной собственности, имеющего исключительно территориальный характер действия , не действуют за рубежом, но лишь применяются правоприменительными органами, если последние, конечно, найдут себя компетентными с точки зрения правил международной подсудности lege fori . Иными словами, право интеллектуальной собственности не имеет экстерриториального действия - ни опосредованного, ни непосредственного.

Думается, в случае возникновения при рассмотрении дела в российском суде вопроса о возможности применения иностранного трудового права или права интеллектуальной собственности российский суд может поступить «экстравертно», дедуцировав соответствующие коллизионные нормы из материальных положений ГК РФ и ТК РФ соответственно, возможно, с «привлечением» инструментария принципа наиболее тесной связи из п. 2 ст. 1186 ГК РФ и аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Посредством такой дедукции будут сформулированы принципы lex loci laboris и lex loci protectionis соответственно.

Отметим, что вопросы ограничения экстерриториального действия иностранного права в рамках унилатерального подхода не возникают , поскольку всегда, когда действует lex fori , применяется именно он. Впрочем, при таком подходе допустимы предписания, устраняющие последствия территориального действия иностранного права (за рубежом), претендующего и на экстерриториальное действие, либо затрудняющие реализацию (включая применение) непосредственно экстерриториально действующих правовых норм иностранного права . Эти вопросы, однако, решаются не коллизионными методами и точно так же, как и при мультилатеральном подходе. Отмечается, что нормы непосредственного применения - одна из упомянутых выше «защитных оговорок» - являются проявлением унилатерального подхода в современном праве. В то же время они явно имеют материальный характер, почему мы и решили рассмотреть их отдельно.

Мультилатеральный подход . Данный подход в рамках российской науки международного частного права в представлении, по существу, не нуждается; именно на нем базируются все более или менее общепризнанные решения в области международного частного права, а также большая часть нашего законодательства в этой сфере. Основоположником мультилатерального подхода выступил великий немецкий юрист Фридрих Карл фон Савиньи. С его точки зрения, задача конфликтного права - в должной локализации правового отношения посредством нахождения его оседлости (der Sitz) с помощью специально созданной в этих целях системы двусторонних, т.е. применимых в отношении как своего, так и чужого права (например, место нахождения вещи (situs) в случае с привязкой lex rei sitae), а не отсылающих к конкретной правовой системе, коллизионных норм. Именно поэтому данный подход и получил наименование мультилатерального (разнонаправленного) - потому что коллизионные нормы, сформулированные в его рамках, определяют пределы действия не только своего, но и иностранного права (с собственной, разумеется, точки зрения).

В дальнейшем данный подход был в определенной степени скорректирован: во-первых, локализации подлежат не правоотношения, а фактические отношения; во-вторых, в отличие от универсалиста Савиньи, полагавшего международное единообразие решений основной целью международного частного права, национальные законодательства пошли по другому пути - партикуляристскому - сформулировав свои национальные коллизионные нормы исходя из особенностей собственной правовой системы, хотя и преимущественно (но не всегда) в мультилатералистском ключе.

При мультилатеральном подходе законодатель типизирует фактические отношения, а затем подбирает к каждому из выделенных им типов такой признак, который позволит эти отношения локализовать - привязать к определенной правовой системе. В результате создаются коллизионные нормы, состоящие из объема, указывающего на типизированные фактические отношения, и привязки - формулы прикрепления, устанавливающей признак, указывающий на применимую правовую систему. Коллизионный вопрос решается через применение собственной коллизионной нормы, а не через обращение к иностранному праву, поэтому последнее, как правило, в учет не принимается. При этом иностранное право применяется к правоотношению целиком - отметим, что именно потому, что оно не просто применяется , но полагается действующим .

Коллизионные нормы в таком случае формулируются с учетом нормообразующих факторов, или факторов, влияющих на формирование содержания коллизионных норм. Под таким фактором понимается «любое явление общественной жизни, непосредственное воздействующее в той или иной форме на выявление потребности в коллизионном регулировании, разработку, принятие, изменение или отмену коллизионной нормы». Наиболее последовательной представляется классификация А.В. Асоскова, разделившего нормообразующие факторы на: 1) материальные факторы (основанные на изучении материально-правовых интересов отдельных субъектов, которые проявляются в области частноправового регулирования); 2) публичные факторы (принимающие во внимание интересы самих государств); 3) коллизионные факторы (связанные с особенностями, вытекающими из трансграничной природы регулируемых международным частным правом отношений).

Каждому подходу, очевидно, свойственны свои нормообразующие факторы; это не некая особенность мультилатерального подхода. Мультилатеральный подход традиционно придает большее значение коллизионным факторам - именно по этой причине он, однако, и критиковался, а международное частное право вообще именовалось «слепым тестом», нечувствительным к результату разрешения спора. Очевидно, современное коллизионное право стало куда более гибким - в этом проявляется повышенное внимание к материальным факторам в противовес чисто коллизионным. Именно это имеют в виду под материализацией коллизионного регулирования, или методом выбора результата (result-selectivism; result-selective approach). Зачастую отмечается, что судья, решающий коллизионный вопрос, не должен полностью абстрагироваться от материальной справедливости собственного решения; иными словами, коллизионная (пространственная) справедливость ставится в зависимость от материальной.

По большому счету, такая материализация коллизионного регулирования была неизбежна: его первоначальная «слепота» во многом спровоцирована идеей Савиньи о равноценности и взаимозаменяемости правопорядков, которая вытекает из «принципа полноты правопорядка» (Prinzip der Vollstдndigkeit); примерно в таком же ключе размышляло и функционалистское направление в сравнительном правоведении. В современном мире, однако, далеко не все акторы принадлежат одной и той же (западной) правовой традиции; кроме того, и между принадлежащими к западной правовой традиции правовыми системами зачастую имеются существенные различия, с очевидностью свидетельствующие о невозможности даже их функционального отождествления. Какими бы, однако, ни были факторы формирования содержания коллизионных норм, механизм их действия неизменен. Иностранное право действует - и применяется - постольку, поскольку коллизионная норма указывает на него. При этом применяется оно целиком. Таким образом, мультилатерализм предполагает , определенного с помощью коллизионной нормы.

Поскольку такое действие является опосредованным , специальных механизмов ограничения такого действия нет; ограничивается не действие иностранного права, а сфера применения собственной коллизионной нормы . Целям её ограничения (сужения объема нормы) служат защитные оговорки . Основных видов защитных оговорок - три: 1) нормы непосредственного применения (сверхимперативные нормы, преобладающие императивные положения, пр.); 2) оговорка о публичном порядке; 3) обход закона в международном частном праве. Нормы непосредственного применения не имеют прямого коллизионного эффекта: они направлены не на то, чтобы ограничить сферу действия иностранного права, но на расширение сферы действия собственного.

Иными словами, коллизионный эффект таких норм состоит в том, что они исключают из объема коллизионной нормы те вопросы, которые прямо урегулированы в таких нормах . Ограничение сферы иностранного права здесь не цель, а побочный результат непосредственной применимости собственного права.

Поскольку нормы непосредственного применения есть проявление материально-правового регулирования в международном частном праве, они более подробно будут рассмотрены в следующем параграфе.

В российском законодательстве (ст. 1193 ГК РФ), как и в большинстве других современных правопорядков, оговорка о публичном порядке закреплена в негативном варианте, впервые закрепленном в ст. 6 Вводного закона к ГГУ. Негативный вариант оговорки о публичном порядке «отторгает» не само применение иностранной нормы по причинам её несоответствия lex fori , а последствия такого применения, если такие последствия противоречат публичному порядку; при этом последний формулируется по-разному - в самом Вводном законе, например, как «существенные принципы германского права». Попытки точного определения содержания публичного порядка, хотя и имевшие место ранее, ныне представляются совершенно наивными и заведомо обреченными на провал.

В случае установления противоречия последствий применения нормы иностранного права сфера действия коллизионной нормы, изначально примененной судом, сужается, что отмечал еще Л.А. Лунц. Она признается не охватывающей соответствующее отношение, и иностранное право к нему не применяется. В российском праве это влечет применение lege fori, то есть российского права. Впрочем, возможно и иное решение - как нам представляется, более справедливое с коллизионной точки зрения. Оно реализовано, например, в ст. 22(2) ГК Португалии, согласно которой в случае нарушения применением иностранного права международного публичного порядка Португалии применяются «более подходящие нормы иностранного компетентного законодательства», а португальское право (lex fori ) применяется только «субсидиарно».

Такое решение представляется более оптимальным, нежели российское. В то же время и оно вызывает некоторые вопросы. Ведь получается, что, применяя «более подходящие» иностранные нормы, мы применяем иностранное право отнюдь не в том его виде, в котором оно существует в действительности, а так, как мы считаем «целесообразным» его применять. Следовательно, этот механизм влечет применение нормы к тем отношениям, к которым она применяться не предполагалась. Это, вероятно, представляет своего рода адаптацию: так не целесообразней было бы прямо закрепить возможность адаптации в таком случае? Как бы там ни было, этот сложный вопрос требует отдельного исследования.

С нашей же точки зрения важно отметить следующее: в рассматриваемом случае не происходит сужения действия коллизионной нормы ; она действует точно так же, все так же отсылая к иностранному праву. Поставим вопрос так: действует ли иностранное право в таком случае? Очевидно, нет - или, во всяком случае, не в полной мере, ибо такое действующее право по содержанию нетождественно действительному иностранному праву. Оно схоже с ним, но как бы «искажено» вмешательством португальского судьи; именно этот синтез иностранного права и судейского усмотрения и приводит нас к выводу о том, что предлагаемое решение - это специфическая вариация института адаптации. Следовательно, в таком случае не имеет места ни сужение действия коллизионной нормы, ни опосредованное экстерриториальное действие иностранного права: в данной ситуации происходит создание нормы ad hoc. По-видимому, этот механизм может быть описан с помощью теории местного права У. Кука, упоминаемой выше.

В литературе иногда также выделяют «специальную» оговорку о публичном порядке, противопоставляемую общей, описанной выше. Специальная оговорка о публичном порядке, или «эксклюзивная коллизионная норма» - это коллизионная норма, которая прямо отрицает определенные последствия применения иностранного права. Классический пример такой нормы - ст. 40(3) Вводного закона к ГГУ, согласно которой деликтные притязания, «идущие существенно дальше, чем это необходимо для соразмерного возмещения потерпевшему», не могут быть предъявлены. Эта норма направлена, в частности, на непризнание взыскания тройных убытков (treble damages), принятых в антимонопольном праве США.

Специальные оговорки о публичном порядке есть не что иное, как конкретизация общей оговорки. В случае, приведенном выше, такая конкретизация - в отличие от португальского решения - не влечет ни сужения сферы действия коллизионной нормы, ни адаптации. Действует все то же иностранное право, тождественное по содержанию самому себе - в отличие от португальского решения, где применяется «не вполне» оно и, следовательно, не оно; но применение такого права ограничивается указанными национальным правом пределами. В этом проявляется опосредованность экстерриториального действия права - оно действует не просто постольку, поскольку национальное право это предписывает, но и именно в тех пределах, в каком это предписывается. В данном случае не происходит коррекции действия права - оно действует в том же виде, происходит коррекция его применения .

Последняя защитная оговорка - это запрет действий в обход закона в коллизионном праве; материально-правовую его «сторону» мы в рамках настоящей работы оставляем «за скобками». Суть концепции agere in fraudem legis сводится к тому, что действия (в том числе соглашения), создающие искусственную привязку отношения к иному праву, нежели lex fori , признаются недействительными (не имеющими эффекта), а отношение - подчиненным наиболее тесно связанному закону. Под обходом закона же понимают «искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства» - либо несколько иначе: например, Л. Раапе рассматривал создание искусственной привязки как средство обхода, но не как сам обход; сам обход состоит, по-видимому, в устранении действий материальных норм закона суда. Вторая точка зрения представляется более точной; как бы там ни было, они друг другу не противоречат в том, что обходятся материальные нормы lege fori .

По большому счету, механизм действия запрета обхода закона нужно также охарактеризовать как сужение действия коллизионной нормы, использующей искусственную привязку, в целях применения закона, который наиболее тесно связан с отношением. В случае с agere in fraudem legis domesticae таким правом будет lex fori (в данном контексте именуемым также lex domesticae ), c agere in fraudem legis extranae - lex connectionis fermitatis (lex extranae ). В контексте экстерриториального действия права последний случай не ограничивает экстерриториальное действие иностранного права вообще , но определенного иностранного права - того, с которым отношение наиболее тесно связано, которое «обходится» искусственным созданием привязки к другому закону. Применение же закона суда означает устранение иностранного права вообще. Каким же именно образом?

В случае с «обходом закона» определение применимого права в итоге осуществляется через привязку к закону наиболее тесной связи, что было отмечено и убедительно доказано А.И. Мурановым. С применением иностранного права это представляется совершенно очевидным, чего не скажешь о применении закона суда: действительно ли отношение привязывается к нему формулой прикрепления или же коллизионная норма просто не действует ? Более последовательным представляется первый вариант, не предполагающий «расщепления» механизма «обхода закона» на два различных по природе явления; тождественное разумно объяснять тождественным же - если это возможно, а здесь это возможно, - а не чем-то отличным.

Именно тот факт, что концепция «обхода закона» реализуется через принцип наиболее тесной связи, обусловливает отсутствие необходимости в таковой в современном коллизионном праве (особенно учитывая многочисленные «escape clauses»). Л.П. Ануфриева называет её «анахронизмом», вместе с тем исходя из её последующего воплощения в ГК РФ, поскольку текст ст. 1198 Модельного ГК СНГ содержал соответствующее положения. «Обход закона», однако, в итоговую редакцию ГК РФ не попал. Такое решение заслуживает одобрения. Таким образом, запрет «обхода закона» предполагает привязку отношения к наиболее тесно связанному закону: закону суда (тогда иностранное право экстерриториально не действует, но в силу ограничения действия коллизионной нормы) либо иному.

Нетрудно заметить, что и в случае с оговоркой о публичном порядке (в российском его воплощении), и в случае с обходом закона иностранное право не действует экстерриториально именно в силу ограничения действия национальной коллизионной нормы . Это дает возможность нам сделать один очень важный с точки зрения нашего исследования вывод: опосредованное экстерриториальное действие иностранного права (закономерное при мультилатеральном и при этом не универсалистском подходе) может быть ограничено только через ограничение сферы действия «посредника», то есть нормы, допускающей такое действие.